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Acionistas controladores que deixem de agir para evitar crimes por outros membros da empresa podem ser responsabilizados penalmente?*

É preciso, desde logo, esclarecer que inexiste dever legal que recaia indiscriminadamente sobre todos os sujeitos obrigando-os a impedir que outras pessoas pratiquem crimes

Imagine que o acionista controlador de determinada sociedade anônima recebe relatório do compliance contendo indícios de que certo diretor está prestes a oferecer pagamento indevido para o agente público responsável pela contratação da empresa. O acionista controlador teria que agir para evitar a prática criminosa pelo diretor? Deveria comunicar o fato às autoridades competentes? Impedir fisicamente o encontro entre o diretor e o agente público? O que deveria fazer?

É preciso, desde logo, esclarecer que inexiste dever legal que recaia indiscriminadamente sobre todos os sujeitos obrigando-os a impedir que outras pessoas pratiquem crimes. O dever de agir para evitar resultados típicos (crimes) incide apenas sobre os sujeitos considerados garantes pela lei penal.

Portanto, o primeiro passo para responder ao questionamento que dá título a esta coluna é verificar se o acionista controlador pode ser considerado garante para fins penais. Esse é um pressuposto imprescindível para responsabilização penal por omissão imprópria – quando o sujeito responde criminalmente por aquilo que deveria ter feito e que, sabendo e podendo, deixa de fazer –, apesar de não ser o único.

De forma sintética, é garante o sujeito obrigado por lei ou contrato (dever legal) ou que de outra forma assumiu o dever de evitar a ocorrência do resultado típico (assunção ou ingerência) (art. 13, §2º, Código Penal). A esse critério formal soma-se um critério material fundamentador da posição de garante.  No contexto empresarial, é o controle sobre a fonte de perigo “empresa” que fundamenta a posição de garante de seus membros.

A empresa é considerada fonte de perigo pois dela podem resultar riscos ou lesões a terceiros, seja a partir do próprio exercício de atividades empresariais – como no caso das atividades intrinsecamente perigosas (e.g. operações que caracterizem suspeita do crime de lavagem de capitais ou riscos ao mercado de valores mobiliários) -, seja de atos organizacionais de seus administradores (e.g. gestão de funções, atribuições e divisão de tarefas).

Assim, cabe os sujeitos que exercem controle sobre a empresa o dever especial de agir para evitar que dela resultem lesões a terceiros. Tal controle decorre do exercício dos poderes de representação, gestão e organização da sociedade.

Os diretores são considerados os “garantes por excelência”, já que exercem os poderes de representação, gestão e organização da sociedade. Os membros do conselho de administração, por sua vez, detêm competências de supervisão da gestão da companhia, aprovação antecipada de certas operações e nomeação e destituição dos diretores. Exercem, portanto, uma relação de controle parcial sobre a empresa, e, por isso, também podem ocupar posição de garante[1]. Os acionistas não controladores estão limitados ao exercício de votos em assembleias, sendo que as matérias submetidas a tais reuniões não englobam a representação, organização e gestão societária. Desse modo, não possuem capacidades aptas a representar controle sobre a empresa e não podem ser considerados garantes.

E o acionista controlador?

No exercício legítimo de seus poderes e atribuições, o acionista controlador pode determinar a diretoria que, por exemplo, celebre certo contrato ou crie área dentro da empresa. Em companhias sob administração dual, pode orientar o voto dos membros do conselho, determinando a esses como devem deliberar em reuniões do órgão. Essas determinações, uma vez implementadas pelos administradores, se materializam em atos típicos de representação e gestão da sociedade.

O poder de interferir na administração da sociedade representa a existência de capacidades organizacionais aptas a fundamentar o controle, parcial e indireto, sobre a fonte de perigo “empresa” e, portanto, sua posição de garante.

A posição de garante, ressalte-se, não decorre da ocupação de cargo ou função dentro da empresa. Um sujeito não será considerado garante apenas porque diretor, conselheiro ou “acionista controlador” da empresa. É imprescindível que se verifique, diante da situação concreta, se o sujeito efetivamente exerce os poderes que representam o referido “controle sobre a fonte de perigo”.


[1] cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 194

* Este texto é produto da dissertação apresentada para obtenção do título de mestre em Direito Penal Econômico pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito SP, publicada pela Marcial Pons (SIQUEIRA, Joana. Limites da responsabilidade penal por omissão imprópria de acionistas controladores. São Paulo: Marcial Pons, 2022).