No último dia 23 de junho, os veículos de imprensa noticiaram a primeira condenação de banqueiro suíço com relação à Operação Lava Jato. O ex-dirigente do PKB Privatbank foi condenado pelas autoridades suíças por lavagem de capitais, pois teria “permitido” a lavagem de U$ 17,5. Além disso, ao pagamento de 270 mil francos suíços, que serão devidos caso cometa nova irregularidade nos próximos dois anos.
Conversando com os colegas, Felipe Figueiredo e Carlos Wehrs, pensávamos sobre os motivos que têm levado o aumento de investigações e punições relativas aos mercados financeiro e de capitais no Brasil. Nossa sensação é a de que os holofotes da opinião pública e os operadores do sistema criminal têm focado nos mercados financeiro e de capitais – inclusive de fundos de investimentos. Vimos o crescimento de operações policiais e forças-tarefas especificamente voltadas à apuração de condutas relacionadas a diversos tipos de fundos, quase sempre impulsionadas por suspeitas de desvios milionários.
As principais leis que estabelecem os crimes pertinentes à atuação em fundos de investimento não são novidades: desde 1986 estão postos os crimes contra o sistema financeiro nacional e desde 2001 os crimes contra o mercado de capitais, por exemplo.
Contudo, parece haver dificuldade de compreensão da peculiar gramática do mercado, dos mecanismos básicos de funcionamento do segmento de investimentos e falta de clareza quanto às funções dos prestadores de serviços do fundo.
Esse contexto leva, não raro, a investigações ou denúncias que imputam a um sujeito o descumprimento de determinado dever/atribuição que, a rigor, sequer estariam dentro de suas atribuições. É comum, por exemplo, vermos imputado aos administradores fiduciários o descumprimento de deveres que seriam típicos do gestor (e vice-versa).
Talvez a “confusão” derive dos termos utilizados – gestor e administrador – que em muitas situações são referidos como sinônimos no âmbito societário, especialmente das empresas limitadas, relacionando-se a pessoa com poderes para tomar de decisões e definir os rumos empresariais.
No caso dos fundos, todavia, as funções dos prestadores são significativamente distintas e suas obrigações diretamente relacionadas às suas atribuições. Justamente por isso é que o limite da responsabilidade dos que atuam nos mercados financeiro e de capitais são as atribuições que efetivamente exercem e os deveres que possuem.
Há anos a CVM vem adotando postura conservadora, responsabilizando o administrador em razão de sua alegada função de gatekeeper, ou seja, de intermediário que verifica e certifica a qualidade de informações providas por participantes do mercado. A responsabilidade administrativa perante a CVM não pode, contudo, confundir-se com responsabilização criminal de indivíduos que atuam na administração de fundos.
É muito mais intuitiva do que empírica nossa percepção sobre as possíveis consequências da dificuldade de compreensão do léxico próprio mercado financeiro e de capitais. No entanto, é certo que a definição clara das funções e atribuições dos que atuam no mercado de capitais, evitando gaps e overlapping, auxilia na compreensão do limite de responsabilidade de cada um dos envolvidos. Boas práticas de governança e canja de galinha não fazem mal a ninguém, já dizia Jorge Ben.